M&A Juridische knelpunten binnen het M&A-proces

Voorafgaand aan de transactie

Voorafgaand aan de daadwerkelijke overname, laat de koper vaak een “due diligence” (“boekenonderzoek”) uitvoeren. Dit heeft tot doel om de juistheid van de gepresenteerde informatie betreffende de target-vennootschap te controleren alsook om inzage te bieden in eventuele bestaande en potentiële risico’s, alsook opportuniteiten. Te denken valt hierbij voornamelijk aan financiële, fiscale en sociale informatie, maar ook bv. betreffende eventuele onroerende goederen, commerciële (zoals overeenkomsten met belangrijke klanten/leveranciers) en milieuaspecten.

De adviseur lijst alle “ontdekte” knelpunten/risico’s in het due diligence-verslag op en probeert deze ook, in de mate van het mogelijke, te kwantificeren. Op die manier kan de geïnteresseerde koper de wenselijkheid van de transactie met kennis van zaken beoordelen en evalueren. Bovendien kunnen de resultaten van het due diligence-onderzoek ook een impact hebben op de zaken zoals de overnameprijs en/of de modaliteiten van de overnameovereenkomst (“SPA”). 

De transactie – SPA

In de SPA worden alle modaliteiten van de transactie vastgelegd. De SPA is in iedere situatie uniek en dus steeds maatwerk. De inhoud ervan is afhankelijk van vele factoren maar traditioneel worden er over o.m. volgende aspecten afspraken gemaakt:

-    Prijs inclusief modaliteiten van betaling

Vaak ligt er in het overnameproces een grote focus op de overnameprijs. Deze prijs kan forfaitair zijn, maar kan ook gebaseerd zijn op gegevens die nog niet gekend zijn (bv. overnamebalans op datum van ondertekening van de SPA). In dit laatste geval zal in de SPA vaak een voorlopige prijs worden uitgesproken en zal er binnen een vastgelegde termijn na ondertekening van de SPA een overnamebalans worden opgesteld die het vermogen van de target weergeeft op datum van ondertekening van de SPA. In dergelijk geval zal er een prijsaanpassingsmechanisme in de SPA worden ingebouwd voor het geval dat de definitieve waarde zoals blijkt uit de overnamebalans zou afwijken van de voorlopige prijs. 

Bovendien kan een gedeelte van de prijs afhankelijk worden gemaakt van het bereiken van bepaalde doelstellingen binnen een vooraf bepaalde periode na de closing (een zogenaamde “earn-out”). Het spreekt voor zich dat in dergelijk geval de te behalen doelstellingen alsook de modaliteiten van de earn-out (zoals bv. maximumbedrag) voldoende precies dienen te worden beschreven in de SPA.

-    Aansprakelijkheid van de verkoper hetgeen zich vertaalt in “verklaringen en waarborgen”, eventuele uitzonderingen hierop (“disclosures”) en de hieraan gekoppelde beperkingen en schadevergoedingsregeling

De aansprakelijkheid van de verkoper leidt vaak tot de meeste discussies. Deze onderhandelingen kunnen uiteraard in hoofde van de koper beïnvloed worden door het due diligence. Ook hierbij kan het een voordeel zijn om als koper geadviseerd te worden door een multidisciplinair team zodat er een optimale uitwisseling van informatie is. 

De koper wil zich graag zo veel mogelijk indekken tegen risico’s van het verleden en dit door het mechanisme van “verklaringen en waarborgen”. Niet alleen is het belangrijk om deze verklaringen en waarborgen zo precies mogelijk te beschrijven, ook zal het schadebegrip duidelijk dienen gedefinieerd te zijn. Traditioneel zullen verklaringen en waarborgen gekoppeld worden aan beperkingen in het voordeel van de verkoper, zoals bv. de termijn waarbinnen eventuele schade zich dient te manifesteren en drempelbedragen (zowel minima als maxima). In het geval dat de verkoper aan de koper uitdrukkelijk bepaalde risico’s zou meegedeeld hebben, kan hij vragen dat deze risico’s als uitzonderingen op de verklaringen en waarborgen gelden en hij hiervoor geen aansprakelijkheid opneemt. In dergelijk geval is het uiteraard van belang om deze uitzonderingen zo duidelijk en beperkend mogelijk te omschrijven. Langs de andere kant kan de koper ook voor deze specifieke risico’s een bijzondere vrijwaring vragen hetgeen tot gevolg heeft dat de verkoper hiervoor onbeperkt dient in te staan.

-    Opschortende/ontbindende voorwaarden

In bepaalde gevallen kan de transactie nog afhankelijk zijn van bepaalde voorwaarden, zoals bv. goedkeuring van mededingingsautoriteiten, financiering, etc. Er dient te worden opgelet dat de voorwaarde niet louter afhankelijk mag zijn van de wil van één van de partijen vermits dit nietig is. Het is aangewezen om de onder partijen overeengekomen uiterlijke datum waarop de opschortende voorwaarden vervuld dienen te zijn (“long stop date”) op te nemen in de SPA alsook welke partij (of beide) zich op de niet-vervulling ervan kan beroepen en/of verzaking mogelijk is. 

-    Verbintenissen van de verkoper na de transactie, in het bijzonder betreffende niet-concurrentie en afwervingsverbod

In het niet-concurrentiebeding worden aan de verkoper (en eventueel ook de natuurlijke personen achter een vennootschap-verkoper) beperkingen opgelegd om in de toekomst nog activiteiten te ontplooien die concurrerend (kunnen) zijn met deze van de target. Een afwervingsverbod is erop gericht om de verkoper te verbieden om personeel, klanten, leveranciers, … van de target te overhalen om voor de verkoper te komen werken/zijn banden met de target op een voor deze laatste nadelige manier aan te passen.

Belangrijk hierbij is dat deze bedingen moeten beperkt zijn qua tijd, ruimte en verboden activiteiten waardoor het aangewezen is om een matigingsbeding (door de rechtbank) en splitsbaarheidsbeding (waardoor wordt vermeden dat de volledige SPA nietig wordt verklaard ingeval de rechtbank oordeelt dat de grenzen van toelaatbaarheid van het concurrentieverbod of afwervingsverbod werden overschreden) te voorzien. Vaak wordt ook nog een forfaitaire schadevergoeding bedongen in geval van overtreding van het niet-concurrentiebeding en/of afwervingsverbod.

Na de transactie

Nadat de SPA werd ondertekend, en dus de overdracht een feit is, begint het “echte werk” voor de koper, namelijk de leiding van de target en eventuele integratiewerk. In dergelijk geval kan advies inzake de verdere (her)structurering na de transactie aangewezen zijn, zoals bv. managementovereenkomsten, remediëring van de knelpunten zoals in het due diligence werden geïdentificeerd, een eventuele aandeelhoudersovereenkomst in het kader van een joint venture, enz.

Auteurs: 
Shana Van Den Branden, Legal Manager M&A bij Deloitte Private
Karel Vercruysse, Director M&A & Finance bij Deloitte Private